1. במסגרת תביעה כספית לתשלום הסך של 50 מיליון ש"ח, (לצרכי אגרה), הגישה הנתבעת את הבקשה נשוא ההחלטות: הראשונה, להוצאת ראיות של התובעת מתיק בית המשפט, ובין אלה, חוות דעת מומחים וכן תצהיר מטעמה של התובעת (בקשה 20) והשנייה, לגילוי מסמכים ספציפיים ועיון בהם (בקשה 22).
2. הואיל ובעבר ניתנו על ידי החלטות ביניים מפורטות, (מיום 3.7.11 ו- 4.12.11), במסגרת הליכים מקדמיים, לא ראיתי צורך לשוב ולחזור על מלוא השתלשלות האירועים ודי אם אציין את עיקרי הסכסוך שבין הצדדים.
התובעת, (להלן: "
קל בניין") הקימה את מחלף "עין תות" במקטע 18 של כביש חוצה ישראל (להלן:
"הפרויקט"), בהתאם למכרז בו זכתה, עבור הנתבעת (להלן: "
חוצה ישראל"). לטענת קל בניין, נגרמו לה נזקים כבדים כתוצאה מכך שחוצה ישראל הפרה את ההסכם לביצוע הפרוייקט (להלן: "
ההסכם"). בין יתר ההפרות, אי תשלום המגיע לקל בניין, לטענתה, עבור המשאבים שנאלצה להשקיע לאור הגדלת היקף הפרויקט, כמו גם כתוצאה מהתארכות תקופת ביצוע הפרויקט. לאחר הליכים מקדמיים, הוגשו ראיות קל בנין, הכוללות גם חוות דעת של מומחים שונים מטעמה.
אדון בכל אחת מהבקשות.
הבקשה להוצאת ראיות
3. חוצה ישראל טוענת שיש להוציא מתיק בית המשפט שלוש מתוך ארבע חוות דעת המומחים שהוגשו בתיק מטעם קל בניין: חוות הדעת של פרופסור ירון זליכה (להלן:
"זליכה"), העוסקת בפרשנות הכלכלית - עסקית - חשבונאית של סעיפים שונים של ההסכם; חוות הדעת של מר גילי אבישי (להלן:
"אבישי"), העוסקת בניתוח לוחות זמנים בפרויקט; חוות הדעת של רוה"ח מר יעקב שחר (להלן:
"שחר"), שעניינה עלויות תקורה ישירה ועקיפה ובשיעור הרווחיות הגולמית הממוצע של קל בניין בתקופת ביצוע הפרויקט. כן מבוקש להוציא את תצהירו של מר פהאום ניזאר, ששימש כמנהל פרויקט מטעם קל בניין (להלן:
"תצהיר פאהום"). לחלופין, מבוקש למחוק חלקים מתצהיר פאהום וכן חלק מסעיפי חוות הדעת של זליכה.
4.
עיקר עמדת חוצה ישראל
הבקשה מושתתת בראש וראשונה על טענת חוצה ישראל כי חוות הדעת של אבישי ושחר וכן תצהיר פאהום, נסמכים על ראיות שגילויים התבקש על ידי חוצה ישראל במסגרת ההליכים המקדמיים, אך קל בניין סירבה לחשוף אותם. מסמכים אלה גולו, למעט חלק מסוים, רק במסגרת שלב הראיות, ולא ניתן לעמדת חוצה ישראל להכשיר את המחדל של אי גילוי המסמכים בדיעבד, רק בעת הגשת הראיות, וכקבוע בתקנה 114א' לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן:
"התקנות"). חוצה ישראל מפנה להלכות שהורו כי במקרה בו אי גילוי המסמכים נעשה במכוון ובזדון, לא יאפשר בית המשפט את הגשתם של אלה באיחור. לעמדת חוצה ישראל, די גם אם הצד השני נהג בחוסר תום לב או אם מדובר במחדל ברמה גבוהה, עת לא גילה את המסמכים, כדי למנוע ממנו את הגשתם באיחור, ואף אם אין התנהגותו מגיעה לכדי זדון.
באשר לחוות דעת אבישי, נטען כי הראיות שלא גולו לעמדת חוצה ישראל ועליהן נסמכת חוות הדעת, הם קבצי לוחות זמנים לביצוע הפרוייקט ועדכונם, שנערכו במתכונת של קבצים אלקטרוניים (MPP) (להלן: "
הקבצים"), זאת בהבדל מקבצים קשיחים של לוחות הזמנים אשר נמצאים ברשות חוצה ישראל. לעמדת האחרונה, הקבצים התבקשו בשלבים המקדמיים של ההליך, אך קל בניין טענה כי אלה אינם מצויים ברשותה, ולא אותרו על ידה. רק במועד מאוחר יחסית, ביום 25.3.12, הודיעה קל בניין במכתב שנלווה לתצהירים ולחוות דעת מטעמה כי הקבצים אותרו במחשב ישן ולפיכך יש לראות בהם כחלק מתצהיר גילוי המסמכים מטעמה. לעמדת חוצה ישראל, אין לקבל את עמדת קל בניין, במיוחד שהיא לא הבהירה מדוע לא העבירה את הקבצים לחוצה ישראל מיד עם איתורם אלא רק עם הגשת ראיותיה. הגם שנראה כי אלה היו מצויים אצל קל בניין במשך תקופה לא קצרה, ולמצער מאז שהומצאו למומחה אבישי לצורך מתן חוות דעתו וכל זאת למרות החשיבות הרבה שייחסה להם חוצה ישראל.
באשר לחוות הדעת של המומחה שחר, נטען על ידי חוצה ישראל כי היא מבוססת, בין היתר, על הדוחות הכספיים של קל בניין, אשר גילויים התבקש כבר במסגרת ההליכים המקדמיים (להלן: "
הדוחות הכספיים"). הבקשה לגלותם נדחתה שכן לעמדת קל בניין, הדוחות הכספיים המבוקשים אינם רלבנטיים למחלוקת שבין הצדדים ובנוסף חוסים תחת סוד מסחרי. אמנם, ביום 3.4.12 במסגרת חילופי מסמכים, הועברו לחוצה ישראל המסמכים, אשר לעמדת קל בניין, המומחה שחר הסתמך עליהם לצורך חוות דעתו, אך לטענת חוצה ישראל אין באלה כדי לענות על מלוא הדרישה, שכן הדוחות הכספיים שגולו מתייחסים רק לחלק מהשנים הרלבנטיות ולא לכל השנים. עוד נטען כי לא הועברו כל העמודים של הדוחות הכספיים שנמסרו. משכך, טוענת חוצה ישראל כי יש לחייב את קל בניין להמציא לה את מלוא הדוחות הכספיים, ועל מנת שיתאפשר בידה להתייחס בצורה שלמה ומהותית לחוות הדעת של שחר.
באשר לחוות דעתו של זליכה נטען כי המדובר בחוות דעת משפטית הכרוכה והמשלבת עדויות עובדתיות של המומחה, עד כי אין לראותה כחוות דעת כמשמעה בתקנות וכמות שפורש בהלכה. לטענת חוצה ישראל, במסגרת חוות דעתו, מנתח זליכה סעיפים שונים של חוזה המדף הקבלני ששימש כבסיס להסכם, ושל התוספת לשינויים לו, באמצעות כלים משפטיים, הגם שהוא מנסה להציג זאת תחת כסות של פרשנות חשבונאית או כלכלית, ומשכאן אין היא יכולה להוות חוות דעת של מומחה. עוד טוענת חוצה ישראל כי במסגרת חוות הדעת, מתייחס זליכה לנסיבות שונות בקשר עם ניסוח חוזה המדף המהווה חלק ממסמכי המכרז ואשר, לדבריו היה מעורב בניסוחו, על בסיס האמור, בוחן את הפרשנות שמעניקה חוצה ישראל לחוזה ומתייחס לכוונת מנסחיו. לטענת חוצה ישראל לא ניתן לשלב אמירות שכאלה במסגרת חוות דעת מומחה, וככל שהייתה מעוניינת בכך, הייתה קל בניין צריכה להגיש תצהיר של זליכה.
משכך, ובהתאם לסעיף 57ב' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971 (להלן:
"פקודת הראיות") וההלכה הפסוקה, יש לעמדת חוצה ישראל, להורות על הוצאת חוות הדעת של זליכה מתיק בית המשפט ולמצער יש למחוק עשרות סעיפים הימנה.
באשר לתצהיר פאהום, נטען כי חלקים נרחבים הימנו נשענים על מסמכים שלא גולו במסגרת הליכי גילוי המסמכים כמו גם על חוות הדעת השונות, אשר על כן חוצה ישראל עתרה למחיקתם. בנסיבות אלה, עותרת חוצה ישראל למחיקתו של תצהיר פאהום ולחלופין למחיקת סעיפים שונים מהתצהיר וכמפורט בסעיף 74 לבקשה ובהתאם לדוקטרינת "העיפרון הכחול".
5.
עיקר עמדת קל בנין
בתגובתה הנתמכת בתצהירו של מר עידן גוטמן, המשמש כמנכ"ל קל בנין נטען על ידי האחרונה כי הסעד של מחיקת תצהיר וחוות דעת מומחים, הינו צעד קיצוני שבית המשפט לא ייעתר לו על נקלה, תוך שמפנה להלכות פסוקות בעניין, וזאת יעשה רק בנסיבות חריגות שלא התקיימו במקרה בו עסקינן. זאת ועוד, לעמדת קל בניין, בית המשפט אינו נוהג להורות על מחיקת כתב הטענות על יסוד תקנה 114א' לתקנות, ויש לכל היותר לנקוט בסנקציה של אי הגשת המסמכים. קל בנין אף מסתייגת מטענת חוצה ישראל בסעיף 68 לבקשה, בקשר עם מחיקת כתב התביעה לפי שלדידה, לתקנה 122 לתקנות אין תחולה בבקשה הנוכחית, ושלפי ההלכה הפסוקה ייעשה בסעד זה שימוש זהיר ומדוד.
חוצה ישראל סבורה כי התנהלה בתום לב, ולא ניתן לייחס לה רמת מחדל גבוהה בקשר עם אי גילוי המסמכים הרלבנטיים.
באשר למחיקת חוות הדעת של אבישי טוענת קל בנין כי חוצה ישראל נתפסה לכלל טעות, שכן הקבצים נמסרו לחוצה ישראל בהתאם למועד שנקצב לשם כך על ידי בית המשפט. זאת ועוד, לעמדת קל בניין הקבצים אינם בגדר "ראיה מפתיעה" מאחר והעתקים מודפסים שלהם נמסרו לחוצה ישראל כבר במהלך ביצוע הפרויקט ובמסגרת הליכי גילוי המסמכים. אשר על כן, לטענתה, לא נגרם לחוצה ישראל כל נזק כתוצאה מהעיתוי בו נמסרו לה הקבצים.
באשר לחוות הדעת של שחר נטען כי המומחה הסתמך בחוות דעתו על דוחות רווח והפסד של קל בניין ועל כרטסת הנהלת חשבונות הרלבנטית לתקורת האתר, ולא כפי שנטען על ידי חוצה ישראל כי המומחה הסתמך על דוחותיה הכספיים אשר, לעמדתה, אינם רלבנטיים למחלוקת שבין הצדדים כמו גם חוסים תחת חיסיון מסחרי. קל בניין אף טוענת כי המקום לברר את טענות חוצה ישראל בהקשר זה הוא במסגרת שמיעת הראיות.
קל בניין דוחה את הטענות לפיה חוות דעתו של זליכה כוללת גם חוות דעת משפטית, וכן שהיא טומנת בחובה גם חלקים המהווים עדות בדבר נסיבות עובדתיות. לעמדתה, חוות דעתו של זליכה קשורה בקריטריונים והשיקולים הכלכליים, עסקיים וחשבונאיים שלאורם יש לבחון את ההסכם שבין הצדדים, לרבות אופן חישוב דרך התשלום לקל בניין, וכפי שהגדיר זאת בחוות דעתו.